◎文 《法人》雜志全媒體記者 李遼

兩頁(yè)手寫(xiě)紙，竟然價(jià)值2000萬(wàn)元······帝某制藥（江蘇）有限公司（下稱(chēng)“帝某公司”）無(wú)論如何沒(méi)有想到，為獲得100萬(wàn)元“生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)”，違約將記錄在兩頁(yè)手寫(xiě)紙上相關(guān)的“香菇多糖工藝技術(shù)”秘密轉(zhuǎn)讓給他人，之后被該技術(shù)秘密權(quán)利人發(fā)現(xiàn)并告上法庭，最終自己要付出20倍的沉痛代價(jià)。這是一起有關(guān)傳統(tǒng)中醫(yī)藥工藝技術(shù)秘密保護(hù)的案件。由于該案對(duì)傳統(tǒng)道地藥材（優(yōu)質(zhì)中藥材的代名詞）技術(shù)秘密認(rèn)定、非法利用技術(shù)秘密賠償?shù)葐?wèn)題進(jìn)行了探索，保護(hù)了企業(yè)創(chuàng)新智慧結(jié)晶，前不久，該案入選2023年中國(guó)法院十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件。

▲CFP

解約后違反保密義務(wù)

香菇多糖是從香菇上提取的有效活性成分，在臨床上可以幫助癌癥、腫瘤患者提高免疫力，如今在多糖界屬于“保健明星”。

2004年，南京漢歧醫(yī)藥科技有限公司（下稱(chēng)“漢歧公司”）與帝某公司簽訂合同，約定漢岐公司向帝某公司提供生產(chǎn)香菇多糖原料藥和制劑的工藝技術(shù)，而帝某公司生產(chǎn)的香菇多糖的過(guò)程產(chǎn)物、原料藥和制劑只能銷(xiāo)售給漢岐公司書(shū)面指定的經(jīng)銷(xiāo)商或制造商。如果帝某公司自行銷(xiāo)售或委托其他方經(jīng)銷(xiāo)，應(yīng)當(dāng)賠償漢岐公司2000萬(wàn)元及其他損失。同時(shí)，合同明確規(guī)定，合作雙方對(duì)香菇多糖提取工藝技術(shù)成果進(jìn)行保密。

隨后，漢歧公司如約交付了技術(shù)成果，除了寫(xiě)有核心工藝技術(shù)的兩頁(yè)手抄紙，還通過(guò)口耳相傳、現(xiàn)場(chǎng)指導(dǎo)等方式，向帝某公司交付了技術(shù)具體細(xì)節(jié)，包括道地藥材香菇的采摘地點(diǎn)、季節(jié)、時(shí)間以及提取工藝的注意事項(xiàng)等。2006年，帝某公司開(kāi)始了香菇多糖原料藥的生產(chǎn)和銷(xiāo)售。

合作蜜月期結(jié)束后，兩家公司產(chǎn)生分歧。2011年3月，雙方同意解除之前簽訂的合同。隨后，帝某公司違反之前與漢岐公司的保密約定，以100萬(wàn)元價(jià)格將香菇多糖生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓給了由自己持股的盈某生物制藥有限公司（下稱(chēng)“盈某公司”），由盈某公司生產(chǎn)香菇多糖原料藥。

2014年4月，盈某公司在官網(wǎng)上高調(diào)“官宣”香菇多糖原料藥生產(chǎn)線正式投產(chǎn)，投產(chǎn)后年產(chǎn)值將過(guò)億元。這也成為帝某公司侵權(quán)行為的有力佐證。

漢岐公司發(fā)現(xiàn)后，于2019年將帝某公司訴諸法庭，認(rèn)為帝某公司違反了保密義務(wù)，向他人轉(zhuǎn)讓了香菇多糖的工藝技術(shù)秘密，侵害了自己享有的香菇多糖商業(yè)秘密，按照之前的合同約定應(yīng)賠償2000萬(wàn)元。

2000萬(wàn)賠償一分不能少

該案關(guān)鍵點(diǎn)首先是香菇多糖的工藝技術(shù)究竟屬不屬于商業(yè)秘密。北京京都律師事務(wù)所律師蘇文在接受《法人》記者采訪時(shí)表示，商業(yè)秘密包括技術(shù)秘密和經(jīng)營(yíng)秘密?！胺枪浴笔瞧浜诵奶卣?，也是其獲得保護(hù)的基礎(chǔ)。要注意，這里的“非公知性”并非單指不被大眾所知悉的，還包括該技術(shù)不被相關(guān)領(lǐng)域工作人員普遍知悉和容易獲得。

蘇文進(jìn)一步提到，即使商業(yè)秘密的秘密點(diǎn)包含部分信息被公眾知曉，但只要這些技術(shù)工藝的組合方式不能被公眾通過(guò)公開(kāi)渠道輕易獲得，也可以被認(rèn)為具有“非公知性”。

根據(jù)媒體報(bào)道，一審法院南京中院在審理過(guò)程中，法官查閱了資料，了解到“香菇多糖”為一種特殊原料，是一種在特定季節(jié)、天氣、時(shí)辰，以特定方式，在我國(guó)西南某山區(qū)采摘獲取的“道地藥材”。而案情提到的“兩頁(yè)手抄紙”是關(guān)鍵，上面記載了明確的技術(shù)方案和指標(biāo)。這些內(nèi)容未在其他文獻(xiàn)上記載，在網(wǎng)絡(luò)上查尋不到。因此，該技術(shù)工藝符合“非公知性”的特點(diǎn)。

除此之外，要被定義為“商業(yè)秘密”，還需要雙方對(duì)其采取“保密措施”作為基礎(chǔ)。一審法院認(rèn)為，從合同約定及履行情況看，雙方對(duì)香菇多糖生產(chǎn)技術(shù)采取了合理的保密措施。因此，該工藝技術(shù)具有“保密性”。

蘇文稱(chēng)：“如果帝某公司不能證明漢岐公司在向其交付該技術(shù)工藝信息前，就已通過(guò)正當(dāng)途徑獲取相關(guān)技術(shù)，那么法院依舊認(rèn)定漢岐公司是合法掌握該技術(shù)秘密的權(quán)利人?！?/p>

在查明帝某公司侵權(quán)行為是否成立時(shí)，一審法院在經(jīng)過(guò)分析比對(duì)后發(fā)現(xiàn)，無(wú)論工藝流程還是參數(shù)指標(biāo)，帝某公司轉(zhuǎn)讓給他人的香菇多糖技術(shù)工藝與兩頁(yè)手抄紙上的內(nèi)容構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性相同。因此，一審法院認(rèn)為，帝某公司侵犯了漢岐公司的香菇多糖技術(shù)秘密權(quán)利，應(yīng)向漢岐公司賠償2000萬(wàn)元。

帝某公司不服，向最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭提起上訴。2023年，最高院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭二審駁回上訴，維持原判。盡管帝某公司先后出示了40多篇技術(shù)文件說(shuō)明舉證，但難以挽回?cái)≡V的局面。同時(shí)，該案賠償數(shù)額也是業(yè)界關(guān)注焦點(diǎn)。帝某公司獲得的實(shí)際轉(zhuǎn)讓費(fèi)為100萬(wàn)元，卻需要賠償漢岐公司2000萬(wàn)元，有何依據(jù)？

蘇文表示，賠償問(wèn)題一直是知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域備受關(guān)注的爭(zhēng)議點(diǎn)之一。她稱(chēng)：“我國(guó)法律規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的4種計(jì)算方法，包括實(shí)際損失、侵權(quán)獲利、許可費(fèi)的合理倍數(shù)、法定賠償?shù)?。但在?shí)踐中，權(quán)利人難以舉證因侵權(quán)人違法行為而造成的具體實(shí)際損失以及侵權(quán)人違法所得。因此，絕大多數(shù)案件都是采用法定賠償作為賠償標(biāo)準(zhǔn)。”

針對(duì)本案，蘇文認(rèn)為，雙方經(jīng)過(guò)事先約定，合同對(duì)雙方均有約束力?？紤]到香菇多糖技術(shù)工藝的價(jià)值、保密成本以及潛在的經(jīng)濟(jì)損失，2000萬(wàn)元的賠償數(shù)額具有一定合理性。于是，法院直接依據(jù)雙方當(dāng)事人的約定確定了侵權(quán)賠償數(shù)額，快速、有效地解決了糾紛。

關(guān)于賠償數(shù)額，該案一審法官曾對(duì)媒體表示，帝某公司多次違反誠(chéng)信原則，惡意泄密意圖非常明顯，因此不具有酌情減少賠償數(shù)額的情節(jié)。

商密和專(zhuān)利企業(yè)如何選擇

在企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中，商業(yè)秘密保護(hù)是一種重要方式，而被大眾熟知的專(zhuān)利保護(hù)也是一種方式。但有趣的是，兩者對(duì)保護(hù)方案公開(kāi)性的要求截然相反。專(zhuān)利要求公開(kāi)才能換取保護(hù)，權(quán)利人必須將創(chuàng)新技術(shù)公之于眾，才可能換來(lái)官方授予的專(zhuān)利權(quán)，而商業(yè)秘密強(qiáng)調(diào)該工藝技術(shù)不能被公開(kāi)。

實(shí)踐中，企業(yè)究竟應(yīng)該選擇哪種保護(hù)方式？特別是高投入、高風(fēng)險(xiǎn)、高回報(bào)的制藥領(lǐng)域，企業(yè)該作何選擇？

北京乾成律師事務(wù)所合伙人兼專(zhuān)利中心副主任鄭希元向記者介紹，專(zhuān)利保護(hù)的特點(diǎn)首先在于具有地域性。比如，在中國(guó)獲得了專(zhuān)利授權(quán)只能在中國(guó)獲得專(zhuān)利保護(hù)，如果想獲得國(guó)外保護(hù)，則需要在國(guó)外申請(qǐng)專(zhuān)利授權(quán)。其次是專(zhuān)利內(nèi)容固定，后期修改不能超過(guò)公開(kāi)文本內(nèi)容。專(zhuān)利權(quán)具有不可授權(quán)的主體，比如在醫(yī)藥領(lǐng)域，疾病的診斷方法在全球各個(gè)國(guó)家都不能被授予專(zhuān)利權(quán)，而疾病的治療方法在大部分國(guó)家也不能被授予專(zhuān)利權(quán)。

與專(zhuān)利保護(hù)相比，技術(shù)秘密具有一定優(yōu)點(diǎn)。鄭希元稱(chēng)，技術(shù)秘密沒(méi)有以上限制，保護(hù)客體很廣泛，沒(méi)有地域性，不像專(zhuān)利保護(hù)只有20年保護(hù)期限，還可以根據(jù)情況變化修改技術(shù)秘密的相關(guān)內(nèi)容。但他強(qiáng)調(diào)，技術(shù)秘密有一個(gè)致命缺點(diǎn)，即“一旦被公開(kāi)或泄露，給權(quán)利人帶來(lái)的損失無(wú)法挽回，企業(yè)需要面對(duì)巨大風(fēng)險(xiǎn)”。

上述情況如同南京中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭庭長(zhǎng)徐新在接受媒體采訪時(shí)所言：“只要保密措施得當(dāng)，企業(yè)可以無(wú)限期獨(dú)占技術(shù)秘密，長(zhǎng)期處于競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)地位，獲得遠(yuǎn)超20年專(zhuān)利保護(hù)期限的技術(shù)紅利。但對(duì)于一家專(zhuān)精特新企業(yè)而言，核心技術(shù)人員叛變意味著致命打擊。”

在選擇具體保護(hù)方式時(shí)，鄭希元表示，當(dāng)技術(shù)具有以下特點(diǎn)時(shí)，企業(yè)最好采用專(zhuān)利保護(hù)形式。一是技術(shù)可保密性較弱，容易通過(guò)反向工程獲得。二是技術(shù)方案較易研發(fā)。三是技術(shù)經(jīng)濟(jì)價(jià)值高，市場(chǎng)需求量大。四是技術(shù)發(fā)展所在的階段，很多企業(yè)和機(jī)構(gòu)的技術(shù)研發(fā)已經(jīng)到達(dá)成熟期。

如果研發(fā)的技術(shù)不易被破解公開(kāi)、競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手也無(wú)法自行研制出相同的技術(shù)，那么以商業(yè)秘密保護(hù)顯然優(yōu)于專(zhuān)利保護(hù)。蘇文進(jìn)一步說(shuō)明，世界上最經(jīng)典的案例莫過(guò)于可口可樂(lè)配方的保護(hù)，從研發(fā)至今已經(jīng)過(guò)去近140年，依然披著一層“神秘的面紗”。如果當(dāng)年可口可樂(lè)公司選擇專(zhuān)利保護(hù)，就必須公開(kāi)配方并只能擁有20年的專(zhuān)利權(quán)，顯然無(wú)法如現(xiàn)在一樣雄居可樂(lè)霸主寶座百年之久。

關(guān)于醫(yī)藥的制備方法，鄭希元建議企業(yè)采用專(zhuān)利和技術(shù)秘密相結(jié)合的方式去進(jìn)行保護(hù)。他稱(chēng)，德國(guó)的威瑪舒培博士藥廠研發(fā)生產(chǎn)著銷(xiāo)售量極大的銀杏葉制品，但銀杏葉中含有對(duì)人體致敏的物質(zhì)銀杏葉酸，因此該企業(yè)需要把致敏物質(zhì)降低到一定比例?！斑@家企業(yè)的專(zhuān)利中有一項(xiàng)技術(shù)是將銀杏葉酸降到百萬(wàn)分之五以下，而在企業(yè)內(nèi)控標(biāo)準(zhǔn)中則降到了百萬(wàn)分之一以下。這個(gè)內(nèi)控標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上就是技術(shù)秘密。因此，這家企業(yè)相當(dāng)于采取了‘專(zhuān)利＋技術(shù)秘密’共同保護(hù)的方式?！钡崾?，由于針對(duì)中醫(yī)藥的古典文獻(xiàn)、中外文獻(xiàn)眾多，中醫(yī)藥領(lǐng)域的專(zhuān)利授權(quán)難度要明顯大于化藥和生物藥。

編審｜渠 洋

責(zé)編｜王 茜

校對(duì)｜張波 張雪慧