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        1. 平臺“自我優待”認定之困
          2023-12-06 16:38:51 來源:法人雜志 作者:李遼

          ◎文 《法人》雜志全媒體記者 李遼

          近日,美國聯邦貿易委員會聯合17個州的總檢察長對電商巨頭亞馬遜發起訴訟,指控其使用一系列反競爭和不公平策略非法維持壟斷地位,包括阻止競爭對手和賣家降低價格,向賣家收取過高費用,扼殺創新,并阻止競爭對手與亞馬遜公平競爭。這讓平臺的“自我優待”現象引起了國內外廣泛關注和討論。

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          ▲CFP

          近年,平臺“自我優待”現象屢見不鮮,不僅損害了下游市場競爭,也讓消費者無法享受到更好的商品或服務。這些“優待行為”借助數字技術發生于虛擬空間,不易觀察和把握,因此難以借助傳統反壟斷法框架解決。10月30日,《法人》記者就平臺“自我優待”的有關爭論,與北京京都律師事務所競爭法律事務部主管合伙人王菲進行了對話。

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          ▲北京京都律師事務所競爭法律事務部主管合伙人王菲受訪者供圖

          “自我優待”行為值得警惕

          任何企業都致力于構建自己的市場防火墻,即使以開放包容為特質的互聯網企業也不例外。作為監管者或看門人,有的平臺企業開始利用手中之“特權”,給予自身產品和服務優惠待遇。

          《法人》:平臺“自我優待”有哪些表現形式?對市場公平競爭有何危害?

          王菲:平臺“自我優待”是隨著平臺經濟發展出的一種新型競爭行為,通常是指:具有優勢市場地位的平臺主體,利用自身技術或數據資源的先進條件,采取一定措施給予自營業務相對的優惠待遇,意圖謀取競爭優勢,阻止或妨礙競爭對手進入市場或進行擴張的情形。主要表現為4種形式:利用控制搜索結果呈現的優勢進行自我優待;利用控制非公開數據的優勢進行自我優待;利用直接控制消費者“選擇”的優勢進行自我優待;利用平臺政策執行者的地位進行自我優待。

          一方面,平臺“自我優待”破壞市場競爭秩序。平臺通過將自己的商品和服務置于檢索結果排序前列,或者通過收集和分析自身掌控的數據在經營過程中進行選品決策,從而形成競爭優勢,獲得更多交易機會,致使其他經營者交易機會下降,市場公平競爭秩序受到影響。另一方面,平臺“自我優待”損害消費者權益。在一個競爭的市場中,消費者能夠以合理價格得到優質產品和良好服務。而在平臺“自我優待”環境下,消費者更難以獲得相對客觀全面的商品和服務信息,選擇權受到限制,可能選不到支付能力范圍的商品或服務,也可能要支付不合理的時間或貨幣成本來選擇和購買產品或服務。不僅如此,平臺“自我優待”有時還會伴隨捆綁銷售、價格歧視等方式獲取競爭優勢,進一步損害其他經營者和消費者權益。

          《法人》:“自我優待”是否涉嫌構成濫用市場支配地位的行為?

          王菲:我國反壟斷法第九條規定,經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事該法禁止的壟斷行為;第二十二條第二款規定,具有市場支配地位的經營者不得利用數據和算法、技術以及平臺規則等從事前款規定的濫用市場支配地位的行為。因此,平臺“自我優待”涉嫌構成濫用市場支配地位的行為。

          為進一步明確平臺“自我優待”行為,《禁止濫用市場支配地位行為規定(征求意見稿)》第二十條第一款規定,禁止具有市場支配地位的平臺經營者利用數據和算法、技術以及平臺規則等,沒有正當理由,在與該平臺內經營者競爭時,對自身給予下列優惠待遇:對自身商品給予優先展示或者排序;利用平臺內經營者的非公開數據,開發自身商品或者輔助自身決策。由于該條款爭議較大,最終公布實施的《禁止濫用市場支配地位行為規定》并沒有保留平臺“自我優待”條款,但是從將上述條款列入征求意見稿一事,可見平臺“自我優待”有可能構成濫用市場支配地位。但從商業邏輯與鼓勵和保障平臺經營者經營投入的合法權益角度而言,并不是所有具有市場支配地位的平臺,進行“自我優待”都會落入反壟斷法規制。經營者是否具有合理正當的理由,也需要納入考量。

          同時,不具備市場支配地位的平臺主體,進行“自我優待”是否合法合規,也是一個需要全社會關注的問題。比如,反不正當競爭法規范了經營者不得利用技術手段,通過影響用戶選擇或者其他方式,實施妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。電子商務法中也有相關條款。此類條款中,對于經營者是否具備市場支配地位并沒有進行限定。對于平臺企業而言,不僅要避免落入反壟斷法調整的自我優待,也應警惕自我優待行為引發其他法律規制。參考國際相關立法,比如歐盟《數字市場法案》,也并未將主體是否具備市場支配地位作為平臺自我優待的認定要件。

          我國當前并沒有在明確的法律條款中寫入平臺“自我優待”這一定義,但在多部已生效法律中,對該行為的規制均有所體現,如反壟斷法第九條、第二十二條,反不正當競爭法第十二條,電子商務法第二十二條、第三十二條等。當前,由于平臺“自我優待”屬于新興問題,在處理“自我優待”問題時,應該采用怎樣的態度,尚未形成統一意見。同時,在平臺“自我優待”的內涵、范圍、影響、規制上仍存在爭議,造成平臺“自我優待”行為的認定面臨挑戰。

          認定“自我優待”面臨挑戰

          在現有法律框架內,平臺“自我優待”行為并沒有被準確定義。因此,解決這個問題的關鍵是,要有完善的相關法律,細化執法標準,以更加明確的監管內容和方式引導平臺企業參與良性競爭。

          在平臺“自我優待”中,有相當一部分的行為以算法或其他黑箱技術來完成。由于該類技術本身具有專業性、復雜性、不透明性等技術特征,且實現過程比較復雜,因此,在認定平臺“自我優待”行為時更加困難。

          《法人》:在行為認定上存在哪些困難?

          王菲:當平臺“自我優待”涉嫌濫用市場支配地位時,在認定“自我優待”時,首先需要按照濫用市場支配地位的構成要件來對平臺是否達到支配地位進行評估認定。其次對平臺是否實施了“自我優待”行為進行具體認定。整個過程需要界定相關市場、判斷平臺是否具備市場支配地位、是否存在濫用行為、是否排除限制競爭、是否存在正當理由等,是一個復雜的系統工程。當不考慮平臺市場支配地位,僅從不正當競爭或電子商務平臺經營者法律義務的角度分析時,平臺“自我優待”的認定仍然需要考量平臺方自主經營權,正當商業投入的期待利益保護等問題,同樣關乎互聯網生態能否健康發展。因此,無論從哪一視角認定“自我優待”行為,均應審慎、精細、科學操作。

          《法人》:如何評估“自我優待”行為的影響?

          王菲:判斷“自我優待”行為的影響,需要綜合評估涉案行為對平臺經營者、消費群體以及整體公平競爭造成的消極效果和可能具有的積極效果,對該行為的合法性作出判斷。還需要考慮行為對商品或者服務價格、質量、數量、交易條件等的影響,關注消費者選擇權是否受到或者可能受到限制,以及是否導致其他競爭者流量或者交易機會明顯減少等繁雜因素后,作出整體判斷。

          《法人》:歐美是否有相關法律實踐可供借鑒?

          王菲:關于“自我優待”立法,《德國反限制競爭法》第十次修正案新增第19a條“對競爭有至關重要跨市場影響的經營者的濫用行為”以及歐盟《數字市場法案》“守門人的義務”中,均明確禁止利用控制搜索結果和非公開數據優勢等平臺“自我優待”行為。2021年,《美國創新與選擇在線法案》提出,禁止占據市場主導地位的平臺企業優先考慮自身產品和服務。目前,多國正在醞釀限制“自我優待”的法案。

          隨著數字經濟的飛速發展,“自我優待”案件越來越多。除了亞馬遜反壟斷調查案,在荷蘭蘋果反壟斷調查案中,荷蘭消費者與市場管理局認為蘋果的App Store規定荷蘭交友應用程序開發商只能使用App內購買支付系統,并且須支付15%至30%的傭金,蘋果此舉違反了競爭法;在歐盟谷歌購物案中,歐盟委員會認為,谷歌在用戶搜索時將自家的比價服務Google Shopping置于顯著位置,通過操縱搜索結果,不公平地把客戶引向自己的購物服務,這一行為違反了歐盟競爭監管規定。

          對“自我優待”的規范

          對平臺“自我優待”行為進行規范并不是阻止頭部企業發展,而是防止超級平臺或黑箱技術的野蠻生長,保障數字競爭市場有序健康發展。

          《法人》:如何對平臺“自我優待”行為進行規范?

          王菲:關于如何規制“自我優待”行為,尚未形成統一意見。目前,主要存在兩種觀點。第一種觀點認為,通過規制“必要設施”來達到規制“自我優待”效果,特別是對數據進行規制。數據是平臺最重要的生產要素和核心競爭資源,“自我優待”行為大部分與具備優勢的數據資源相關,對數據進行規制就是對“自我優待”進行規制。第二種觀點認為,通過對相關市場的認定來達到規制“自我優待”效果?!白晕覂灤毙袨榭赡軙ㄟ^企業平臺跨市場競爭,將某一相關市場上的競爭優勢傳導到其他不相干市場或未來市場。因此,可通過對相關市場的認定來確定是否構成“自我優待”。

          個人認為,短期內對“自我優待”行為出臺列舉式直接規范仍有一定困難,在現有法律體系下,可能暫時通過規制“必要設施”對“自我優待”進行規制,同時以現有法律規制為依托,加強典型個案的引導與示例作用。在具體實務中,除了重視和打擊構成壟斷行為的自我優待,還應對反不正當競爭法、電子商務法規制的自我優待也給予同等重視程度。目前,我國已初步建立數據法律制度,如數據安全法、個人信息保護法、網絡安全法等,這些法律清楚界定了相關概念、權利義務等,對于規制平臺的“自我優待”行為正在發揮積極作用。

          《法人》:聚焦“自我優待”,平臺企業應該如何做數字競爭合規?

          王菲:首先,平臺主體應從反壟斷、反不正當競爭、電子商務平臺運營主體責任多維度識別和防范“自我優待”行為。其次,平臺主體應通過內部培訓,打通技術研發、法務合規、商務運營三個模塊人員對于“自我優待”行為的法律性質與風險責任認知,減少溝通成本,多源協同治理。如對平臺的技術研發、經營策略、協議簽署、價格調整等重要經營行為對照法律法規進行事前審查。再次,平臺主體還應積極落實算法安全主體責任,建立健全算法機制機理審核、科技倫理審查、用戶注冊、信息發布審核、數據安全和個人信息保護、反電信網絡詐騙、安全評估監測、安全事件應急處置等管理制度和技術措施,制定并公開算法推薦服務相關規則,配備與算法推薦服務規模相適應的專業人員和技術支撐。在新服務模式、新技術成果完成或上線時,積極進行相關算法技術備案,對新增部分是否符合主流價值觀、是否可驗證,可公開進行周期性審查評估。最后,在面臨自我優待相關調查或審查時,平臺經營者應充分應用程序,及時提出承諾方案,爭取程序中止的空間自我修正完善,以控制法律責任范圍。

          編審|渠 洋 
          責編|惠寧寧
          校對|張波 張雪慧

          編輯:劉曉瑩
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